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女性就業歧視的影響因素及界定

2018年03月21日 08:48:39 來源︰ 中國法院網

    一、性別歧視的定義和影響因素

    (一)職業性別歧視的定義及影響因素

    目前我國對于職業性別歧視並沒有一個統一的概念,李敖認為性別歧視是指基于人的生理性別或社會性別而產生的歧視與偏見。從經濟學角度來看,一個人在勞動力市場上的價值應當取決于影響其邊際生產率的所有供求因素,當與生產率無關的因素在勞動力市場上取得了正的或負的價值的時候,就產生了歧視。性別歧視包括對女性的歧視,也包括對男性的歧視。因為本文主要從社會性別中的女性視角出發進行分析,下文中性別歧視特指針對女性的性別歧視。

    根據歧視的形成原因,可將造成歧視原因分為統計性歧視因素、雇主歧視因素、傳統觀念歧視因素、經濟因素,其中前三項為主觀性因素,最後一項雖然有主觀性因素的作用,但受經濟發展及轉型中經濟規律的影響,客觀性更強。

    (二)職業性別歧視的影響因素

    1、統計性歧視因素

    根據統計性歧視理論,當企業在決策所雇用人選時,在對生產率進行評估時,會將求職者打上群體性標簽以和其他應聘者相比較,使得具有相同的生產率特征的人將會由于本人所屬的群體不同而得到不同的對待。

    例如,用人單位面臨在招錄一個崗位時有兩名人員符合招錄要求,一位是男性甲,一位是女性乙,其他條件二者相同,用人單位如果選擇了甲,是否能夠認定該企業歧視女性?根據經濟學中理性經濟人的假設,用人單位在選擇被錄用人員時,會選擇能給本單位帶來最大利益的人。根據統計數據或日常印象,人們通常會認為男性的效率更高,因此選擇男性更利于企業發展;而認為女性工作效率會低于男性。吳愈曉、吳曉剛認為在這種情況下,雇主的這些做法體現了雇主的“理性選擇”原則,而並不是真正意義上的性別歧視。

    但是,不歧視原則要求根據個人的能力而不是根據某個群體的一般特點來考慮是否雇佣。因此,在招錄人員時,如果將女性作為一個群體中的角色進行考量,而不是從應聘者個人所具有的能力出發進行考慮,實際上就是一種歧視行為。即便這種歧視行為披上“理性”的外衣,也不能掩蓋歧視的本質。

    2、雇主歧視因素

    雇主歧視的概念來源于貝克爾的《歧視性經濟》一文。雇主作為人員雇用和人員待遇的決策者,其決策時,雇主會根據自身及客戶的喜好決定雇用人員的性別及相應的待遇。如有些女性雇主會偏向于雇用男性員工,在升職時也會優先考慮男性,即便女性員工可能更具有工作效率,更能夠為雇主帶來受益。有些客戶會要求雇主由男性進行工作,如安保、搬運等行業,盡管有些工作女性也完全能勝任。如鮑訴高露潔•帕莫里公司案,雇主禁止女性從事舉重超過35磅的工作,致使很多工作女性無法選擇,巡回法院判定性別與相關業務或活動的正常運行沒有必然聯系,對該行為明確予以否定。在實踐中,一些雇主所進行的工作限制是針對女性的歧視還是保護有時難以區分,但在推進社會男女平等的大背景下,應從社會性別而不是自然性別的角度,漸淡化除生育權外的男女性別差異。

    3、傳統觀念歧視因素

    我國在傳統上是一個男權社會,女子在古代時雖有一定的自由,但仍有很多限制。如我國古代婚姻法中的“三出七不去”,無子作為一個休妻的理由被列入法律;如三從四德、相夫教子、男尊女卑等傳統觀念,在一定程度上也否認了女性的獨立地位。進入新世紀以來,雖然我國不斷提倡男女平等,但是這些封建傳統思想仍在不知不覺中影響著我們的生活,認為生育是女人應盡的義務。

    現代女性的就業歧視核心就在于生育權,在于女性母親角色和職業角色的沖突。生育往往需要女性巨大的付出,造成女性職業生涯的暫時中斷,使得女性在培訓、升職、待遇上不具有競爭優勢。而隨著社會性別理論的引入,人們逐漸認識到生育不僅僅是女性的權利,也是男性甚至國家的義務。受自然規律及科技、倫理水平的限制,女性懷孕生子的角色不可替代。但隨著社會化的發展,“育”實際上可以通過社會化或家庭化的方式予以解決,男性也應承擔其更多的家庭責任,這份責任不僅僅包括賺錢養家,也應包括協助育兒以及為妻子提供更多的幫助。而女性的生育權不僅是應予維護的合法權益,更是人類存在的基礎。因此,國家也有必要出台健全的生育保障政策,解決好女性生育與執業的矛盾。

    4、外部經濟因素

    外部經濟因素決定了企業生存環境,決定了企業所能雇用人員的總數及男女比例。技術水平較低的國家,經濟發展依靠低層次體力勞動,女性和男性比較不具有競爭優勢,根據統計性歧視理論,職業性別歧視會廣泛存在,女性存在就業難的問題。而隨著經濟發展,產業升級,整體就業率的上升,女性就業歧視現場會逐漸緩解。目前,我國處于推進產業結構調整和技術升級換代的階段,經濟效率不斷提升,但整體經濟正處于L型走勢當中,就業形勢嚴峻。而經濟體效率提升引致的勞動力節約型失業具有較強的女性偏向性,使得女性就業處于更不利的地位,即經濟體效率提升會加劇就業性別歧視。在就業緊張的大環境下,隨著經濟效率的提升和企業經濟效益增長的下滑,企業可能會優先裁掉技術能力不強及因生育造成企業成本上升的女性員工,職業性別歧視問題可能會進一步加劇。

    二、我國就業性別平等權現狀

    目前我國雖然有眾多法律交叉對女性平等就業權進行了保護,但我國缺乏專門的就業平等法,致使在實踐中司法機關能夠依照的法律有限,女性職工維權困難。如羅某與北京某公司勞動爭議一案。羅某某與北京某公司勞動合同履行期間懷孕後,公司以羅某某原崗位被公司取消為由對羅某某進行調崗,降薪。羅某某不同意降薪,在羅某某正常工作期間,北京某公司強制羅某某簽訂《解除勞動合同協議書》,但羅某某拒絕簽訂,北京某公司將辦公室大門鑰匙更換,拒絕羅某某進入辦公室,並向羅某某郵寄《解除勞動合同通知書》。羅某某訴請仲裁要求繼續履行勞動合同,仲裁與法院均支持了羅某某的請求。用人單位嚴重侵害了羅某的平等就業權,但是其維護權利卻只能依靠勞動法。而且,該公司在經歷此事件之後,是否會引以為戒直接對女性關閉就業之門?如果因其他女性因性別歧視遭到拒絕錄用,能否有其他的救濟途徑?能否對該企業處以懲罰性措施,降低其今後實施就業性別歧視的可能性?目前來看,都比較困難。我國目前對于歧視行為的界定及證明責任分配,缺乏可操作的法律規範,如果按照民法“誰主張,誰舉證”的原則,女員工勝訴的可能性微乎其微。而且我國目前並沒有針對用人單位進行獎懲的法律制度,既不能促進就業權利平等,也不能阻止就業性別歧視。

    因此,完善立法成為保護女性平等就業權的必經之路。通過健全法律制度,強化司法判例,逐步削弱統計性歧視因素、雇主歧視因素、傳統觀念歧視因素對職業性別歧視的影響,同時通過國家宏觀經濟政策調整,降低外部經濟因素所造成的損害。其中,對于職業性別歧視的界定,是平等就業立法的一個核心問題,才能使得法律具有可操作性。

    三、職業性別歧視的界定標準

    進行性別歧視界定的一個重要前提,是不能否定人與人的差異性。但是歧視往往植根于人的差異性。英國各反性別就業歧視立法分散性地對就業歧視的種類做出了規定,總結起來主要有以下幾種,如男女性別、變性人、同工同酬、婚姻狀況、懷孕、性騷擾以及性取向。

    就業性別歧視界定的核心標準在于用人單位從決定招聘開始,到員工與用人單位合法解除勞動合同關系之後,對涉及員工利益的決策,是否依據的是自然性別差異。如果是依據自然性別差異,則需要進一步判斷是否具有正當性。如有具有正當性,則構成阻卻歧視的事由,不應認定為歧視;反之,則應認定為歧視。

    (一)職業性別歧視的界定

    1.職業性別歧視界定的起止時間點

    為全面保護女性就業權利,應從企業決定招聘即開始進入性別界定範圍。實踐中,一些用人單位,在招聘之始,便通過直接或隱蔽的方式,排除了廣大女性的就業權利。如果僅僅將性別歧視平等保護局限于簽訂勞動合同後,會使得企業出于自身利益考慮,不招錄女性員工,客觀上阻礙了就業平等權的實現。女性和用人單位合法解除勞動合同關系後,與原單位不再存在勞動合同關系。盡管雙方可能存在其他糾紛,但都是基于勞動合同關系合法解除時間節點之前的事實和理由。

    2.職業性別歧視的界定要件

    (1)自然性別差異

    自然性別差異是主要是指男女由于先天性因素所形成的生理功能差異,其主要特征在于生育權。我國法律中對性別差異保護的表現形式為對三期的保護,即生理期、生育期、哺乳期。因此女性與男性的自然性別差異主要體現在生理、生育、哺乳。隨著全面二孩政策的放開,根據女性生育孩子的人數,女性可分為未育女性、一孩女性、二孩女性。假設用人單位決定招錄女性,現有未婚未育女性、已婚未育女性、一孩女性、二孩女性各一名,其他條件相同,用人單位在招錄時,決定招錄未婚未育女性,是否構成對其他女性的歧視?用人單位出于經濟利益最大化的考慮,對未婚未育女性短期內結婚生子的可能性進行合理預期,評價為短期內不會存在此問題;而已婚未育女性和一孩女性生育可能性較大,而二孩女性將在家庭和子女方面投入更多精力。

    因此,自然性別差異,主要是指生育權的差異,既包括男性與女性之間的差異,也包括女性與女性之間的差異。

    (2)用人單位決策員工利益的依據是性別差異

    員工既包括已和用人單位簽訂勞動合同的員工,也包括進入招聘環節的準員工。用人單位常見的性別歧視包括在招聘崗位時限定條件排除女性、進入面試時詢問與生育權相關的問題、進崗後福利待遇的差別對待。

    目前我國很多企業在招錄人員時,很多都會進行性別限制。65.7%的人經歷過用人單位在招聘材料上直接寫明“限招男生”或“男性優先”的情況,37.5%的人經歷過招聘材料中有關于性別限制的暗示的情況,36.3%的人在與用人單位招聘人員交流時,對方直接口頭提出性別要求。有些面試官在招錄人員時,會詢問很多關于生育的問題,甚至在簽訂勞動合同時,要求女性簽訂禁婚或者禁孕的條款。由于我國平等就業方面立法的缺失,這種直接歧視的現場比較普遍。而美國由于經過了《1964年民權法案》、《懷孕歧視法》、《平等就業機會法案》、《1991年民權法案》等立法活動,就業中針對女性的直接歧視比較少,更多地是采用隱蔽的方式。我國有必要對間接歧視進行進一步研究。如美國的湯普森訴伯伊爾案、拉菲訴西北航空公司案、阿姆斯壯訴索引雜志公司案,這三案都是根據自然性別設定了專門針對女性的職位,雖工作內容與男性基本相同,但待遇差別較大,被裁定為存在性別歧視。還有企業在決策時,即利用人和人的差異性,用差異點掩飾性別歧視。

    而福利待遇的差別對待應包括物質和非物質兩個方面的內容。物質方面差別對待體現在工作環境、薪酬等屬于人力資源管理和績效範疇,非物質方面的差別對待體現在包括機會,如假期機會、培訓機會、升職機會等,包括評價,如榮譽、稱號等。用人單位在決定員工待遇時,無論是物質方面還是非物質方面的性別歧視,都不應得到法律上的支持。

    判斷用人單位決策員工利益時是否存性別歧視,可以通過下列方式來加以判斷︰第一,用人單位設定招錄門檻或分別招錄時,是否必須以性別特征作為執業基礎。如果答案是肯定的,那麼該決策沒有性別歧視;如果是否定的,則存在性別歧視,即存在阻卻性別歧視的正當性事由。該事由將在2.3予以詳細論述。

    第二,假設女性求職者或員工為同等條件的男性(即除去生育權影響),是否仍會作出相同決策。如果答案是肯定的,那麼該決策沒有性別歧視;如果是否定的,則存在性別歧視。例如,在我國部分企業,存在計件工資的情況,在一定工作期間內,男性工人甲完成的工作量超出女性,甲的計件工資待遇會高于該女性,但這不足以認定該企業是否存在歧視行為,還需要將該女性計件工資待遇與該女性同等工作量的男性乙相比較,如果相同,那麼就不存在歧視。如果低于乙,那麼則認定存在歧視行為。

    (3)正當性事由

    由于社會分工的發展,一些職業具有一定的特殊性,必須由男性或女性擔任,這可以成為阻卻性別歧視的正當性事由。

    第一種,必須以性別特征作為執業基礎,同時該工作換做任何異性都無法勝任,如代孕者。代孕雖沒有被我國法律認可,但是在國外一些地區,存在代孕工作者。由于只有女性就有該能力,則該工作只招錄女性時,不存在性別歧視,類似的工作還有奶媽等。

    第二種,尊重隱私及性別的需要。出于道德和尊重隱私的考慮,在一些面臨裸體、近乎裸體及暴露隱私部位的場所,招錄相應性別的工作人員進行工作不應認定為性別歧視。如男浴室、男廁所的服務清潔人員只招錄男性,女浴室、女廁所的服務清潔人員只招錄女性,學校女生宿舍一般招錄女性作為管理服務人員等。還有設計、生產、銷售通常意義上專屬于某種性別的產品的行業,可以在招錄時進行性別限定,如服裝模特、內衣模特。為實現必要的目的,導演可以決定招錄具有特定性別演員。例如,雖然同性愛情雖然在美國等國已經合法化,但是在我國地區還未合法,因此導演為了表現愛情的需要,招錄“男主角”時限定為男性,“女主角”限定為女性,也不應認定為存在性別歧視。但是,招錄男科醫生時是否應限制為男性及招錄婦產科醫生時是否必須限定為女性,在學界還沒有較統一的意見。因為醫生應是以其醫師執業資格而不是性別特征作為執業的基礎,但有些科室的醫生在執業時需要較近距離觀察或接觸異性的隱私部位,出于尊重他人隱私的需要,是否可以限定特定部門的醫生性別呢?醫德要求醫生有為患者保護隱私的義務,盡管患者會對異性醫生感覺不適,但在當前醫療資源緊張,看病難的現狀下,權且不宜進行性別限制。

    第三種,尊重宗教、文化傳統需要。宗教場所為了維護日常運轉,會聘用一些人員從事輔助類工作。但有些宗教場所,禁止女性進入,對進入該場所招錄的工作人員進行性別限定,是否具有適當性?筆者認為,只要是合法設立的宗教及場所,根據其信仰,可以進行性別限定。宗教問題作為一種社會現象,如果存在歧視問題,可以逐漸推進宗教改革進行完善。宗教信仰自由和尊重宗教習慣的原則,在與就業平等權利進行價值衡量時,雖然就業平等原則符合潮流發展,但在目前形勢下,對宗教風俗進行必要的妥協,有利于平衡宗教和就業平等的。再如,國外某些地區由于文化傳統的原因,女性社會地位較低,該地區客戶對于其他國家的女性經理,會拒絕進行商務會談。那麼以該地區客戶為主的企業,是否可以以此為正當理由,對負責該地區從業人員進行性別限制?個人認為,根據屬地和屬人原則,我國法律對無管轄權地區的男女不平等問題,是其內政,不應干涉。尤其企業作為個體,沒有義務和能力改變當地的風俗習慣。不同文化傳統下的區別對待,可以將其歸結于雇主的經營利益,言外之意,雇主在這種情況下的區別對待具備合法性。因此,出于企業生存的需要,企業在招錄時可以對在該地區工作的崗位性別限制,同時為了公平,該企業應承擔必要的證明責任,證明該阻卻性別歧視的狀況客觀存在,且如不尊重這一現實,將會將企業生存處于不利地位。

    結語

    本文試圖通過分析女性職業性別歧視的影響因素及界定標準,與大家共同探討關于性別歧視認識,爭取增加司法審判的可操作性。由于篇幅限制,本文對侵害女性就業平等權的證明責任和證明標準、救濟途徑、救濟方式等內容沒有涉及,是本文研究的不足之處,請大家多多指正。

    (作者單位︰北京市第三中級人民法院)

作者︰ 趙娜 責編︰ 江欽輝