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民事訴訟中電子證據的虛置與重構

2018年03月21日 08:49:29 來源︰ 中國法院網

    引言

    電子證據即電子數據,是指由電子手段、光學手段或類似手段生成的傳送、接收或儲存的信息。電子證據在以大數據、移動互聯網、雲計算、物聯網為代表的新興信息網絡技術快速發展普及並將之成果滲入到訴訟領域的情形下產生。隨著《民事訴訟法》的修改和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的頒布實施,電子證據正式確立了其在民事訴訟中的獨立地位。然而,筆者通過調研發現,電子證據在民事訴訟審判實踐中的運用與預想中的情況相距較大,更確切地說,電子證據在民事訴訟中處于被虛置的尷尬之中。

    一、實踐之惑︰民事訴訟中電子證據的虛置

    (一)由兩則案例引發的思考

    案例一︰李某和楊某曾戀愛交往一年多,于2014年5月分手。李某提供了2014年5月23日其與楊某的微信聊天記錄,李某通過微信要求楊某返還在戀愛期間其贈與楊某的財物折價款,楊某答復把錢湊到就還,但是之後又回復沒有錢。後李某訴至法院,要求楊某返還錢款。楊某對微信內容不認可,稱是李某使用其手機發出的。一審法院認為,“微信本身不具有人身專屬性,在知曉微信號後,就可登錄他人微信聊天。鑒于微信的上述特性,其內容不能單一的作為認定案件事實的依據,需要與其他證據相互印證”,故駁回李某的請求。二審法院認為,“李某出示了雙方2014年5月22日至5月23日兩天的完整聊天記錄,“能夠證明微信記錄的真實性和完整性”,“楊某稱5月23日的微信聊天記錄系李某控制其手機時發出的,但其未能出具相應證據證明,故楊某應當對此承擔不利後果。”二審法院遂判決撤銷原判,楊某返還李某物品損失。

    案例二︰藍傘公司作為甲方與甘某作為乙方簽訂協議,約定了藍傘公司將其注冊商標“綠之源”品牌授權甘某在四川省遂寧市船山區經營事宜。藍傘公司業務員程某在協議的委托代理人處簽字。甘某如期向藍傘公司支付投資款後卻發現在船山區已有一家“綠之源”家電清洗服務店。隨後,甘某與程某通過QQ聊天和電話聯系,程某承認因為公司疏忽,導致四川遂寧還有一家“綠之源”店,藍傘公司答應解決此事,最後落實到在遂寧市只有甘某一家經營。後協商未果,甘某訴至法院,要求解除合同,藍傘公司退回其投資款並賠償損失。一審法院認可了QQ聊天記錄和通話錄音的證據效力,認為“因程某曾代理藍傘公司與甘某簽訂協議書,其表態的意見,應當認定是藍傘公司對甘某的承諾。因藍傘公司沒有實現甘某作為綠之源在四川省遂寧市船山區獨家代理的約定,致使甘某無法實現合同目的,屬于嚴重違約行為。”因此,支持了甘某的訴訟請求。二審中,法院認為,在協議並未寫明甘某在特定地域有獨家經營權的情況下,通話錄音未經鑒定,對其真偽不明的法律後果應由甘某承擔。“QQ聊天記錄,屬于民事訴訟法規定的電子數據證據類型,在性質上比較接近于視听資料。同時,由于QQ的注冊采用非實名制,故其待證的事實在藍傘公司不予認可的情況下,不能單獨作為認定案件事實的依據。”故二審撤銷原判,駁回了甘某的全部訴訟請求。

    通過以上案例可以看出,對于日常出現頻率較高的QQ聊天記錄、微信、手機短信、電子郵件等電子證據的認定在司法實踐中並不統一。電子證據的效力如何判斷,電子證據是否可以單獨作為定案的依據,原告是否需要將電子證據進行進一步的鑒定才算完成了其舉證責任等,這些問題的答案在不同地區甚至同一地區的裁判者那里並不相同,容易導致“同案不同判”,影響著裁判尺度的統一。

    (二)民事訴訟中電子證據虛置的具體表現

    電子證據涵蓋的範圍非常廣泛,根據形成機制的不同,可以分為電子設備生成證據(如瀏覽網頁時系統自動保存的記錄)、電子設備存儲證據(如存儲在U盤里的文件)與電子設備混成證據(如以記事本方式打開圖片時顯示的圖片修改信息)。微信、電子郵件、網上聊天記錄、短信等被使用頻率高、所適用範圍廣,記錄了人們的大量信息。然而,這其中被作為證明案件事實的證據資料的卻了了,電子證據並沒有如預想中那樣成為訴訟領域的“常客”。

    1.使用量低

    經過對中國裁判文書網近兩年的相關數據統計可以發現,出現電子數據的民事案件量遠低于刑事案件量。筆者在中國裁判文書網上選取2014年1月1日(包括當日)至2015年12月31日以前(包括當日)的裁判文書進行搜索,可以搜到民事裁判文書7700 166份,刑事裁判文書2111 305份,前者是後者的3.65倍。而以“電子數據”作為關鍵詞搜索,可以收集到民事裁判文書4664份,刑事裁判文書6915份,前者僅是後者的0.67。這足以體現出電子證據在民事訴訟中使用的數量之少。

    筆者曾對H省Z市J區人民法院50位從事民商事審判的法官發放調查問卷進行調研。在“審理民商事合同案件中,遇到電子證據的頻率”項下,有57%的被調查者認為“較少”,30%的被調查者認為“參半”,而認為“較多”的被調查者僅有13%。

    電子數據之于日常生活的深刻滲透、高頻率運用,體現在三大訴訟中與日常聯系最為緊密的民事訴訟的審判活動中竟如此稀薄。

    2.采信的可能性較小

    相比于刑事案件中的電子證據的較高采信度,民事審判中電子證據被采信的可能性較小。雖然微信、QQ聊天記錄、電子郵件、手機短信在日常生活中的使用十分普遍,“電子數據”作為獨立證據類型的地位在民訴法及解釋中也已經明確,但在法院判決中對這些電子證據的認定非常謹慎。相當一部分判決會以其存在“易刪改”、“脆弱性”、“易變性”等的特性、未經過公證或鑒定、無其他證據相佐證為由而不予采信。

    3.書正化現象嚴重

    雖然電子證據的涵蓋範圍、形成過程、驗證方式都與書證有著明顯的區別,但是實踐中絕大多數電子證據都被要求轉化為書面材料提交法院。筆者在中國裁判文書網上選取裁判時間在2014年1月1日至2015年12月31日期間的二審生效判決,發現有98%的案件都是將微信記錄、QQ聊天記錄等轉化為紙質版的材料提交,只有極少數的案件才會要求當事人在法庭上當庭演示。

    問卷調查中,所有的被調查者面對“是否要求當事人必須轉化為書面材料提交”一項都選擇了“是”。而在“是否要求當事人當庭演示電子證據”一項下,有84%的被調查者的回答都是“否”。書證化傾向明顯。

    二、追根溯源︰民事訴訟中電子證據虛置的原因

    (一)缺乏立法規範

    不妨先看一下刑事案件中電子證據方面的法律法規︰2005年,公安部發布專門性文件《公安機關電子數據鑒定規則》。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》,首次對于電子證據在辦理刑事案件時的審查、鑒定做出了規定。2013年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》用專門一節規定了電子數據的審查與認定。可以說,刑事訴訟中電子證據的取證、舉證、質證、認證都稱得上有法可依。

    反觀民事訴訟領域,1999年頒布的《合同法》將數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)合同歸入書面合同中,2004年實施的《道路交通安全法》規定交通技術監控記錄資料可以作為證據使用,2005年實施的《電子簽名法》規定了數據電文與電子簽名的認定與法律效力,可謂起步早。但是在審判實踐中卻很少依據《電子簽名法》做出判決,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》也只有第116條涉及電子數據的定義,缺乏相應的程序性規定,電子證據在法庭上的舉證質證並無既定的規則能夠適用,民事訴訟中電子數據應用的法律環境並不理想。

    (二)實質審查有難度

    電子證據的無形性、脆弱性、隱蔽性、易篡改性等特征使法院對于電子證據真實性的實質審查面臨挑戰。書證、物證等傳統類型的證據往往通過一定的物質實體表現出來,比如紙張、實物等,容易被人們直接感知。但電子證據往往是信息符號或數據的集合,必須通過一定的載體轉化才能呈現,而且對于很多電子文本的篡改從表面看了無痕跡。對于很多固守傳統證據審查方式的審判人員來說,電子證據的新特征讓其在對于證據真實性的實質審查方面面臨挑戰。

    (三)與既有證據規則相沖突

    電子證據的認定與現有證據規則存在沖突。不少國家和地區在證據法上都要求提交原件或者原物,我國民事訴訟法和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也以提交證據原件為原則。然而,電子證據是以電子數據形式存儲在電子介質之中的,如果從傳統意義上“原件”的概念來界定,則每次顯示、傳遞或提取的都是文件的副本。因此,傳統的原件概念會對電子證據證明效力的實現造成障礙。

    (四)與民事訴訟的自發性有矛盾

    電子證據取證的專業性與民事訴訟的自發性之間存在矛盾。刑事訴訟中的多數電子證據由公安機關或檢察機關提取,取證具有法定性和公權性,法院只需審查取證過程的合法性,就能認定其證明力。但是,民事訴訟是由民事主體提起的,除法院依職權調取外,大多數電子證據的收集主體不具有專業的技術手段和公信力,失去了公權力機關取證行為的天生光環,再加上電子證據取證規則的缺位,法官對電子證據認證的難度大為增加。

    (五)法官認識不統一

    實務中,法官知識結構及審判經驗不同,導致審判實務中的認定標準不統一。在認定電子證據效力時,由于舉證質證規則缺失,法官的自由裁量權不得不發揮較大的作用。電子證據何種程度下“足以證明當事人的事實主張”,只能由在知識結構和審判經驗方面存在差異的法官們依據自由心證作出判斷。一方面,不少法官對于電子證據不太了解,進而不敢用、不能用,導致認定程度不一。法官對于計算機的軟件或硬件原理了解少,對于電子證據真實性的實質審查力普遍較弱,這導致他們在對電子證據的審查方面或謹慎、或忽略,導致電子證據認定標準不一,影響了司法決策的安定性和可預期性,有損司法權威。上文案例二中二審法院認為采用非實名制注冊的QQ的聊天記錄不能單獨作為定案的依據,就反應了審判中普遍存在的對于電子證據真實性的不信任。另一方面,目前審判人員對于電子證據的了解程度不一,進而在審判中掌握的尺度不一,易造成“同案不同判”。在筆者進行的問卷調查中,對于“電子證據認定的必要條件”的認識上,被調研對象所依據的標準就存在不統一的明顯現象。有24%的法官認為必須有書證、物證、證人證言等其他形式的證據材料相佐證,21%的法官認為必須是各方當事人均認可,可見司法實踐中對于電子證據效力的認可實際劃定了較高的門檻。

    三、先決問題︰電子證據“實質獨立”的必要性

    既然電子證據在訴訟中被虛置有著從自身屬性、民事訴訟的特性、到立法、法官認知等種種方面的主客觀原因,其虛置現象似乎難以避免,那麼站在民事案件裁判者的角度,是應該听之任之,還是應極力保持電子證據的獨立地位?換句話說,保持電子證據在訴訟中的實質獨立真的有必要嗎?筆者認為,保持電子證據在民事訴訟中的實質獨立十分必要,理由如下︰

    (一)電子證據自身屬性的要求

    首先,電子證據本身的特性決定了其“獨一無二”。作為現代信息技術的產物,電子證據將一些信息以“0”、“1”進行數字化編碼存儲,經過重新組合之後才能為人們直接感知,具有無形性、破壞性、多樣性、精確性等特征;種類繁多,包括文本、圖形、音頻、視頻、代碼等形式,原有的七類證據沒有一種能完全涵蓋電子證據。其次,絕大多數電子證據極強的穩定性和安全性使其具有獨特的證明力。國內外的大量案例表明,極少數電子證據容易被篡改或刪除,更多的電子證據難以被刪改,或者說對其的任何刪改都能夠被輕松地通過技術手段捕捉到。例如上文提到的電子設備生成證據就完全基于計算機等設備的內部命令運行,沒有摻雜人的任何意志。

    書證化並不能如實反映電子證據的客觀屬性。雖然電子證據可以通過打印件來直觀、實在地反映其部分內容,但是電子證據並非都是同書證一樣以其表達的思想內容來證明案件事實。比如說,電子郵件不但能以其發送的主文來證明案件情況,該郵件的形成時間、附件內容、登陸的時間、登陸IP地址和工具同樣可以證明相關情況。書證化極易忽視電子證據所蘊含的多方位立體化的信息,不利于事實的查明。

    (二)電子司法的時代要求

    電子司法在以信息化為主要特征的時代應運而生,包括遠程審判、網絡直播、電子送達、電子證據、執行案件信息管理系統、電子簽章系統在內的一套完整體系。電子司法最重要的功能追求莫過于讓司法活動這一社會化行為同人類生活方式的變革相匹配。

    電子化審判方式發端于澳大利亞,以後逐漸風靡其他西方國家。相比于更為強調權利分配與權力制衡的現代司法而言,電子司法更為關注以下幾個方面的價值︰(1)高效。技術的革新回應了大眾需求,而公眾不斷增長的需求又進一步推動了技術的變革。在社會資源優化配置更加高效的大背景下,電子司法產生于案件數量呈幾何倍數增長、案多人少愈加突出、新類型案件不斷涌現的司法環境中,有義務回應更高效地實現公平正義的公眾需求。信息化基礎設施的不斷完善也為呈爆炸式增長的案件量以新的方式快速解決創造了條件,助推各方節省司法成本。(2)參與感。借助于更為高效、低廉、人性化的電子司法工具與程序,各方主體可以更為便捷地參與到訴訟程序之中,體驗司法審判的嚴肅與權威,感受法治之于當事人與案外普通民眾的規範和引導作用。(3)交互性。電子司法的開放性與科學性之中滲透出民主與理性。當事人在參與過程中增加了與審判機關工作人員的溝通與交流,有助于減少誤解,避免高訴訟成本阻礙當事人參與訴訟而帶來的信息不對稱,增強司法公信力。

    隨著信息化和大數據席卷社會生活各個方面,作為電子司法的一部分,電子證據必然會在司法證明的舞台上發揮越來越大的作用。目前民事訴訟中電子證據低水平的使用量,與人們的工作、生活現狀並不相符;審判實踐中對于電子證據采信少的情況,一定程度上反映了司法活動的滯後性與社會生活的新現象之間的博弈。順應時代發展與民眾生活,是司法進步的題中之義。從這個意義上說,電子證據的使用和采信量的提升是大勢所趨。

    書證化同樣與電子司法的要求相悖。通過打印、公證等方式轉換證據形式會增加當事人的時間、資金成本,阻礙訴訟效率的提升。轉換成書證之後,電子證據的靈活性喪失,不僅無法全面地保全證據,反而讓豐富的證據形式變得單薄,縮小了當事人之間質證的空間,也讓僵硬的公證書代替了法官與當事人之間的溝通交流。

    四、思路重構︰電子證據的實質獨立

    被虛置的狀況使電子證據的復合、精確等極其豐富的自身屬性無法在認定案件事實的過程中充分發揮作用,更無法適應電子司法時代人們對于效率、參與感、交互性等一系列訴訟價值的追求。探索電子證據的實質獨立,需要在立法、司法、技術等方面協同推進,才能促進電子證據的廣泛使用、統一認定及在庭審程序中的規範適用。

    (一)完善立法︰保障有法可依

    欲使當事人對于電子證據的使用、法官對于電子證據的認定不再疑慮重重,最根本的方法莫過于有法可依,增強訴訟的可預期性,加強裁判的規範指引。以國家統一立法的方式制定電子證據法,明確電子證據的涵義,解決電子證據的法律定位問題。

    首先,明確電子證據的定義。雖然民訴法解釋對于電子數據和視听資料有所辨別,但是並不十分明確。筆者建議,應刪除“視听資料”,保留“電子數據”。一方面,電子數據能夠囊括視听資料對應的證據範圍;另一方面,電子數據的取證、質證、認證的程序同樣適用于視听資料。同時,這也符合多數人的認知。在筆者進行的問卷調查中,有76%的被調查者認為電子數據包含視听資料。

    其次,吸收域外立法的優秀成果,改變目前電子證據方面分散的立法模式,制定兼具實用性和前瞻性的統一的電子證據法。在目前電子證據幾被虛置的司法環境下,一部統一的電子證據法的意義自不必多言。電子證據的含義、範圍、證明力和可采性、證據規則、證明方式等內容都需要在電子證據法中詳述,以使這部法律在規範電子證據取證、質證、認定等司法的各個環節發揮實際的規制作用。

    (二)觀念重塑︰對電子證據真實性的再認識

    鑒于電子證據有別于傳統證據的特點,審判人員在司法實踐中對電子證據的真實性多持懷疑的態度。電子證據的書證化,體現出是司法實務領域對于電子證據真實性的認定缺乏能力和信心,進而不得不轉化為書面材料,甚至獲得公證機關公證之後,法庭才有對其進行認定的可能性。可以看到,不破除書證化的意識,電子證據就無法擺脫虛置的狀況,實現真正的獨立。

    首先,電子信息的生成、傳播、修改和儲存都是以電子數據的方式進行的,書證化的電子證據其本質已經是復本,而非原件,只能反映該書面復本在打印瞬時的狀態。即便是公證的方式,也只是反映了公證員在公證那一特定時間點所注意到的部分或全部的內容,以之證明在案件發生時電子證據也是相同的狀態,只是一種推定,無法確保電子證據內容的可靠和全面。法院系統寄希望于公證書來解決電子證據真實性問題,其實質是放棄了對電子證據真實性的認定權。

    其次,電子證據的真實性應當通過電子證據本身的特質來加以證明,從技術上看,此種證明也完全可以實現。對電子證據任何一個二進制數據編碼的變更,都將造成該證據實質性的變化。技術上來講,電子證據完全可以具有在內容、主體、時間等要素上比傳統書證更加可靠的真實性。法庭審理對此的理念應當是如何完善審理程序,利用電子信息技術來驗證電子證據,而非將電子證據推出門外。

    (三)程序再造︰對電子證據證明過程的改革

    1.明確電子證據的取證規則

    電子證據脆弱性、易變性等特征決定了其取證不同于傳統證據,故需要對取證程序和規則加以規定,以便做到依法、合法且無損取證。無損取證的核心便是保障電子證據的完整性,自證據被采集時起不得對其進行變更。判斷電子證據完整性通常包含兩個重要指標︰證據的持續佔有和證據采集固定手段的可靠性。其一,就證據的持續佔有,強調從電子證據的采集、存儲、處理到提交法庭,應當對于整個過程保存完整的記錄。此處畢玉謙教授的觀點值得借鑒︰應當“由當事人的內部IT專業人員按照規範性的方式收集”電子證據,同時記錄收集電子證據的全過程“其中具體包括從何處收集了數據、收集時間、數據來源、數據格式、收集時使用了哪些檢索關鍵詞、數據主題、數據收集人以及收集方式,等等。”其二,關于證據的采集固定手段,可以借鑒廣東省的“電子數據信息證據固定法”,技術人員通過遠程登錄涉案服務器,合法提取服務器數據信息,進行電子證據的固定,如此可以防止故意或者由于對電子設備系統的不當操作而導致的電子證據破壞和滅失。

    2.完善電子證據的認證規則

    應建立統一的電子證據認證規則。其一,確立對于不同類型電子證據判斷其證明力大小的標準。如在正常業務活動中制作的電子證據,其證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據,由中立第三方如公證機構、鑒定機構、網絡服務商和電信服務商保存的電子證據,其證明力大于當事人保存的電子證據等認證規則。基于訴訟效率和糾紛解決的考慮,可以直接認定來自于第三方的絕大多數形式完整的電子證據的真實性,但對于一些例外情況應進行實質審查︰(1)第三方機構提供的電子證據不完整或有明顯瑕疵;(2)當事人提出相反的證據證明該電子證據有偽造、篡改的可能性;(3)法院認為有必要進行再次審查以排除合理懷疑等。其二,對于部分傳統的證據規則進行修訂,以適應信息網絡技術在生活中的普遍應用。如各國證據制度中都有原件優先原則,但是電子證據是以數字代碼為元時存在形態,在提交證據時需要通過顯示屏或輸出打印件才便于提交法庭,嚴格適用原件優先原則並不利于事實的查明。美國《聯邦證據規則》第1001條值得借鑒︰“如果數據存儲在電腦或者類似設備中,那麼任何從電腦中打印或者輸出的能夠準確反映數據的可讀物,均為原件。”

    (四)技術保障︰在工具升級的基礎上統一技術標準

    電子證據伴隨現代科技革命的發展而產生,用技術解決發展中的問題是時代之需。“網易公證郵”、“安存語錄”、“無憂存證”、“憑證寶”、可信時間戳、電子簽名等技術工具在解決電子證據的保全或真實性認定方面已經十分成熟,但在司法中運用得並不普遍。在此基礎之上,國家統一的技術標準的建立對于電子證據的司法運用給予技術規制十分必要,同時也是司法工作數字化、信息化、現代化的切實保障。

    五、結語

    何家弘教授曾樂觀地預言︰在信息時代,“唯有電子證據才是解決法律糾紛與紛爭的制勝武器。”電子證據發端于現代科技革命,但技革命並不能自動推動司法證明時代的變革。只有在立法、觀念更新、規則制定、技術革新等方面協同推進,才能推動電子證據更廣泛的應用與更統一的認定。當然,我們也應注意到,司法證明活動歸根結底是人的活動,僵硬的法條、冰冷的技術最終都要通過司法人員“對癥下藥”的適用達到電子證據的合理、充分應用。信息時代,應重視司法人員的科學技術知識培訓、加強關于運用新的科學工具審理案件的指導、強調電子證據的獨特性質與內涵,改變對于電子證據不會用、不敢用、不能用的尷尬,以此才能從根本上推動電子證據制度的重構,真正讓司法活動這一傳統的社會化行為匹配人類進入信息化時代後生活的變革,讓電子證據的時代早些到來。

    (作者單位︰北京市第三中級人民法院)

作者︰ 郭琳 責編︰ 江欽輝